司法实践下“恶意”认定标准

　　规制恶意抢注应将“恶意”认定置于核心地位，司法实践下恶意认定标准为：“明知或应知 + 不正当意图”，如何明晰“恶意”之认定?

　　(一)认知因素：“明知或应知”从上述实证分析可知，恶意抢注类案件尚未以过失的主观状态出现，故本文所述认知因素侧重对行为人是否明知或应知他人商标权益或民事权益，或公共符号资源存在状态进行考量。

　　1. 以接触或注后行为为“明知”认定标准

　　“明知”强调行为人的一般注意义务，是对过错的事实认定，它需要证明抢注人事实上知道他人权益或公共符号资源的状态，具体从接触和注后行为进行认定。

　　若双方存在如代理、诉讼等特定关系，意味着抢注人提前接触到该商业标识，知悉其标识存在，[23]了解商标构造等细节，此情形下，仍注册他人相同或近似商标，难以认定具有善意。但行为人的“明知”并非注册之初都能体现，即注前双方无特定关系或难以证明。此时应从注后行为分析，如行为人注后对他人商誉攀附性使用、禁止在先使用人使用或敲诈他人，这些行为亦能推断出“明知”状态。其背后逻辑在于：行为人之所以能“定点打击”[24]，是因为注前就已对他人商标有所觊觎，充分了解他人商标和经营情况。

　　2. 以“有一定影响”为“应知”判断标准

　　“应知”是一种过错的法律推定，[25] 这要求行为人承担比“明知”状态下更多注意义务，意味着要有更强注意来源，才能要求行为人承担超出“明知”的一般注意义务。“有一定影响”[26] 是对商标使用程度和结果的要求，知名度越高，排他效力越强，应知可能性也更大。[27]“有一定影响”对“应知”判断可从受众范围和受众地域分析。受众范围可理解为与之有关的消费者、经营者等其他特定人群;受众地域即商标所标识的某类商品或者服务或公共资源所辐射的地区。如“凯撒”案 [28]，法院基于凯撒名尊在北京经营酒业数年，已有一定知名度，同时行为人同处北京市且从事啤酒进口销售工作，故认定行为人理应知晓他人在先商标使用情况。又如“半城烟火半城仙商标侵权”案，法院基于该标识作为该地代名词且抢注人常居住于此，推定抢注人对“半城烟火半城仙”被当地作为公共旅游资源的事实知情。

　　(二)意志因素：不正当意图

　　“恶意”须具备对特定事实知情，然知晓与否是一种中性判断，无关是否违法、违背道德。故仅以“明知或应知”尚不足认定为“恶意”，应结合不正当意图：行为背后的攀附，索取高价费用，不正当占据公共符号资源等目的综合判断。

　　1. 违背诚实信用原则之意图

　　如前述，诚实信用原则调整私主体间的行为，违背诚实信用原则之意图，即行为人有损害他人合法权益的不正当目的⸺攀附他人商誉、针对他人高价索取。若要找寻行为人背后的攀附意图，可通过攀附本质理解一二⸺依附于他人良好商誉，使他人误认为彼此之间存在联系以实现不劳而获。[29]因此，判断有无攀附目的，可从被抢注商标识别功能淡化考量。换言之，是否给消费者造成混淆，误认为“搭便车”的商标与被抢注商标有所关联。此外，还能通过审查商标申请人申请商标理由判断有无攀附目的。[30] 针对他人高价索取可从其采取敲诈手段判断，即注后是否具有针对他人的高价转让、许可，恶意诉讼行为。

　　2. 违背公序良俗原则之意图

　　公序良俗原则调整公私主体间的行为，违背诚实信用原则之意图即行为人具有损害公共利益的不正当目的⸺攀附公共资源热度牟利、不正当占据公共资源。攀附公共资源热度非以实际使用商标为目的，而是“蹭热度”以率先垄断商标资源，占据市场先机。因此，应以公众对公共资源使用是否受阻为判断角度。若社会公众使用公共资源被抢注人制止，或通过转让、许可、诉讼等方式向他人谋取利益，便可认定为有攀附公共资源热度牟利目的。不正当占据公共资源目的主要表现为囤积并待价而沽，可通过申请注册商标数量判断，若数量较多且超出自身经营需要，可认为行为人有不正当占据公共资源目的。#商标法#商标诉讼实践#商标侵权诉讼