商标侵权案件中抗辩理由之一：不构成混淆抗辩——商标不近似或商品不类似抗辩

　　作为侵犯商标权诉讼司法审查的重点，法院会关注是否在消费者角度存在实际混淆或有“混淆的可能性”，商标不近似或商品不类似抗辩，实际是不混淆抗辩的两种情形。《商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权情形共有七类，第二类为“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。

　　根据该款规定，原告需要就商标是否近似以及商品是否类似进行积极主张，而被告如果认为被诉商标与原告权利商标不近似，商品或服务也不构成类似或关联关系，则可以积极抗辩。在判断商标是否近似问题上，需重点关注字形、读音、含义的差异，核心识别部分的差异，权利商标的知名度。

　　在判断商品或服务是否类似或关联问题上，主要应以《类似商品和服务区分表》(下称《区分表》)为依据，考虑服务的目的、内容、方式和对象，并结合相关公众的一般认识和驰名商标的特殊保护规则，进行综合考量，必要时根据商品或服务的实质类似与否，做出突破《区分表》的事实认定。

　　关于商品类似性判断的一个典型案例是“睿驰公司诉小桔公司案”。在本案中，原告睿驰公司注册了第35类“嘀嘀”商标、第38类“嘀嘀”和“滴滴”商标，而被告小桔公司向社会公众提供“滴滴(嘀嘀)打车”服务。原告认为，被告的服务包含了第35类商标中的商业管理、第38类商标中的电信服务等与原告商标核定使用服务范围相同或近似的内容，侵犯了原告的商标权。法院认为：“划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械的将其归为此类服务，应从服务的整体进行综合性判断，不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。”第38类商标的电信服务是指直接向用户提供与电信相关的技术支持类服务，而被告的“滴滴打车”服务并不直接提供源于电信技术支持类服务，在服务方式、对象和内容上均与原告商标核定使用的项目区别明显，因此二者不构成相同或类似服务

　　由于原告商标知名度是确定混淆以及损害赔偿的重要考量因素，原告需积极主张并举证权利商标的知名度或影响力，被告亦可以就原告商标的知名度及是否有一定影响进行否定性抗辩。该类商标不知名或无影响抗辩也可以归入不混淆抗辩。在原告主张商标是驰名商标并要求跨类保护的情况下，被告相应的抗辩即为商标不驰名抗辩，该类抗辩倘若成功，将会从根本上否定原告跨类保护的主张。司法实践中，法院对认定驰名商标较为谨慎，商标不驰名抗辩也是值得重视的，特别是以往没有驰名商标行政或司法认定记录的商标，需要予以充分重视，双方会在诉讼中对商标驰名与否进行激烈的交锋。

文章来源的：作者 马强  中华商标杂志公众号