知识产权侵权赔偿权利人举证初探

　　知识侵权赔偿数额的确定，对于权利人举证和法院审判一直是个难题。这可能由如下多种因素共同影响而造成：知识产权的无形性、知识产权价值评估体系不健全、权利人取证困难、权利人考虑成本而怠于举证等。作为权利人的代理律师，熟练掌握知识产权损害赔偿的举证规则，关注对最终数额确定起决定作用的因素，诚信、积极举证，合理运用举证责任分配及转换，也可能是一条较为有效的途径。

　　一、侵权赔偿举证的顺序

　　《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》等相关法律关于知识侵权赔偿大致有如下规定。

　　专利法65条：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

　　商标法第63条第1款：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。知识产权律师

　　第3款：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

　　著作权法第49条：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

　　反不正当竞争法第17条：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

　　通过上述四部法律的侵权赔偿规定，以及现有判例都可以看出，侵权赔偿数额的方式有“权利人的受损、侵权人的获益、许可费的合理倍数、法定赔偿”，先一顺位的赔偿方式经过充分举证，但还是确定不了的情况下，才适用后一方式。虽然《著作权法》、《反不正当竞争法》没有直接规定参照许可费来赔偿，但《著作权法》中许可他人使用相关权利、《反不正当竞争法》许可他人使用商业秘密也是常见情形。知识产权律师

　　根据商标法司法解释一，以上四种赔偿方式计算方式如下：

　　“权利人的受损”是指“因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算”;

　　“侵权人的获益”是指“根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算”;

　　“许可使用费的合理倍数”中许可使用费的确定，一般以在先的许可使用合同来确定;

　　“法定赔偿”的确定，参考侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。而专利权侵权赔偿需要参考权利类型、侵权行为的性质和情节等因素确定。

　　二、法定赔偿中需要重点举证证明的内容

　　权利人的损失、侵权人的获益、许可使用费等难以确定的，才适用法定赔偿。但在实际诉讼中，由于前三项在许多情形下难以证明，绝大多数的知识产权侵权案件都适用法定赔偿。在法院适用法定赔偿的情况下，权利人应尽力举证，并在举证时考虑以下因素：

　　(一)权利的稳定性。比如商标、专利是否会被他人提无效导致权利灭失，导致知识产权侵权诉讼失去权利基础。知识产权律师

　　(二)权利的显著性。如注册商标是否显著性较强，是否经过使用已经具备一定知名度和影响力;专利权属于发明、实用新型、外观设计哪种类型，是否经过实质性审查，是否用于产品上具有良好的市场前景。

　　(三)侵权人是否存在侵权恶意，是故意还是过失。在知识产权侵权诉讼中，人民法院在法定赔偿金的适用上应注重查明侵权人的主观过错属故意还是过失，还是在经营中未尽注意义务导致侵权，从而对前者酌定较高数额而对后者酌定较低数额。

　　(四)是否重复性侵权。比如从时间上来说，侵权行为持续了一段时间，这就需要截取不同时点的侵权证据;从空间上来说，在不同的地点都发生了侵权行为，需要在不同的地方需要取证证明有侵权行为。

　　(五)是否为规模化侵权。侵权人的产量、销售量、库存量，销售地的进货量，广告宣传中关于产量、销售量、产值、利润的介绍等。

　　(六)原告、被告的发展状况和具有的经济实力。

　　三、适用法定赔偿时举证的原则和策略

　　(一)尽力举证。

　　通过中南财经政法大学知识产权研究中心的报告了解到，以2008年6月以来各级法院审理的1097件商标侵权案件为统计对象，各级法院在确定侵权损害赔偿数额时，采用法定赔偿的为1071件，占全部比例的百分之97.63。虽然法定赔偿构成知识产权侵权赔偿的绝大多数情形，但权利人仍需诚信、尽力举证，不能懈怠，更不能认为适用法定赔偿自己就不用举证，由法官行使自由裁量权判决。举证的程度，要让法官感受到，提交的证据大体能够支持自己诉讼请求的赔偿数额。只有尽力举证了，态度上体现为积极，证据上体现为有初步依据，才能激发法官支持你诉讼请求的“内部动力”，获得较高赔偿才有可能。

　　(二)运用举证责任的分配与转换，倒逼对方举证。

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，若一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。

　　《商标法》第63条第2款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

　　《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第27条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证;在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料;侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。知识产权律师

　　因此，权利人应该就自身的发展状况、销售规模、销量减少、行业利润率等方面尽力、积极、务实、诚信举证，以此证明权利人受损或侵权人的获利的初步证据，但仍然确定不了的情况下，可以申请法院要求侵权方提供相关的账簿、资料，这样可以运用证据规则，倒逼侵权方就自己所获利益举证，否则承担不利后果，从而变被动为主动。

     作 者 | 黄继保 北京知寰律师事务所主任律师